Nielegalne zatrudnianie imigrantów nie jest problem marginalnym. W tym względzie proponowane są jednak zmiany, w myśl których pracodawca tylko wtedy odpowie za angaż cudzoziemca wbrew prawu, gdy zrobi to umyślnie. Zatem nielegalna praca imigranta rzadziej będzie wykroczeniem. Jednakże są obawy, iż może to doprowadzić do pogłębienia problemu zatrudniania obcokrajowców na czarno.
Jakie zatem zmiany proponowane są w zakresie odpowiedzialności za nielegalne zatrudnianie cudzoziemców?
Co do zasady z projektu ustawy deregulacyjnej (a zatem ustawy o zmianie niektórych ustaw w celu deregulacji prawa gospodarczego i administracyjnego oraz doskonalenia zasad opracowywania prawa gospodarczego), który opracowany został przez urzędników Ministerstwa Rozwoju i Technologii wynika, iż zajdą zmiany w zakresie odpowiedzialności pracodawcy za nielegalną pracę cudzoziemca. W myśl proponowanych rozwiązań odpowiedzialność pracodawcy za powierzenie cudzoziemcowi nielegalnego wykonywania pracy ograniczona zostanie do winy umyślnej sprawcy.
Niewątpliwie jest to korzystne dla przedsiębiorców, jednakże eksperci alarmują, iż skutkiem może być wzrost szarej strefy w zatrudnieniu cudzoziemców. Jednocześnie w pewnych kwestiach nie współgra to z projektem nowelizacji specustawy ukraińskiej, przygotowywanej w Ministerstwie Spraw Wewnętrznych i Administracji.
Urzędnicy resortu rozwoju planują zmodyfikować art. 120 ust. 1 ustawy o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy, który brzmi: „Kto powierza cudzoziemcowi nielegalne wykonywanie pracy, podlega karze grzywny od 1.000 zł do 30.000 zł”. W powyższym kontekście urzędnicy resortu rozwoju proponują by sformułowanie „kto powierza” zastąpić sformułowaniem „kto umyślnie powierza”. Dzięki temu pracodawca odpowiadałby jedynie za winę umyślną, a nie za nieumyślną.
W takim przypadku umyślnie działa bowiem ten, kto ma zamiar popełnienia wykroczenia, czyli chce je popełnić albo przewidując możliwość jego popełnienia, na to się godzi. Natomiast z nieumyślnością mamy do czynienia wówczas, gdy sprawca nie ma takiego zamiaru, lecz popełnia wykroczenie na skutek niezachowania ostrożności wymaganej w danych okolicznościach, pomimo, że możliwość jego popełnienia przewidywał albo mógł przewidzieć.
Zdaniem przedstawicieli resortu rozwoju z nieumyślnością jest spory problem, gdyż wymagane przez prawo zachowanie ostrożności w tym przypadku niejednokrotnie przekracza możliwości pracodawcy. Wynika to chociażby z tego, iż form powierzenia cudzoziemcowi nielegalnego wykonywania pracy jest wiele, a poza najbardziej intuicyjną, jaką jest praca bez żadnego zezwolenia, pojęcie to obejmuje chociażby wykonywanie pracy na innych warunkach lub na innym stanowisku niż określone w zezwoleniu na pracę lub na pobyt czasowy. W takim przypadku zachowanie przez pracodawcę ostrożności wymaga wręcz gruntownej analizy sytuacji danego cudzoziemca.
Jak jeszcze należałoby spojrzeć na zagadnienie winy pracodawcy w kontekście zatrudnienia cudzoziemców w sposób nielegalny?
Jak podkreśla Michał Wysłocki, menedżer w zespole Immigration Ernst Young, ekspert Business Centre Club, zasadniczo słusznie wskazano w uzasadnieniu do zmian, iż aktualnie niemożliwe jest stworzenie prostego katalogu działań, których podjęcie przez pracodawcę wykluczałoby jego odpowiedzialność za powierzenie nielegalnego wykonywania pracy cudzoziemcowi. Obecnie pracodawca, który zamierza zatrudnić cudzoziemca, musi zbadać wiele okoliczności dotyczących legalności jego pobytu w naszym kraju, jego uprawnienia do wykonywania pracy, posiadania odpowiednich zezwoleń oraz warunków pracy określonych w tychże zezwoleniach. Problem w tym, iż podmiot zatrudniający nie zawsze dysponuje odpowiednimi narzędziami do tego, by móc w każdym momencie zatrudnienia cudzoziemca wiarygodnie zweryfikować wszystkie te okoliczności. Tym samym zdarza się, iż pomimo ostrożnego i rzetelnego działania pracodawcy, naprawdę mamy do czynienia z nieumyślnym zatrudnieniem cudzoziemca w sposób nielegalny.
W powyższym kontekście przykładem może być chociażby zatrudnienie cudzoziemca, będącego studentem studiów stacjonarnych w Polsce, który może pracować bez zezwolenia tak długo, jak długo ma status studenta. Pracodawca niewątpliwie może zweryfikować czy cudzoziemiec taki status posiada, prosząc go o okazanie zaświadczenia z uczelni, ale nie może mieć pewności, czy któregoś dnia nie zostanie on skreślony z listy studentów i tego samego dnia powierzona mu praca stanie się po prostu nielegalna. W takim przypadku wydaje się, iż zatrudniający nie powinien odpowiadać karnie za nieumyślne powierzenie nielegalnego wykonywania pracy cudzoziemcowi.
Z kolei Nadia Kurtieva, ekspertka do spraw zatrudnienia Konfederacji Lewiatan, podkreśla, iż pracodawcy już od dawna zwracali uwagę na to, że przepisy obarczają ich zbyt dużym ryzykiem nielegalnego powierzenia pracy cudzoziemcowi, chociaż jednocześnie zatrudniający nie ma informacji o nieuregulowanym statusie pobytu cudzoziemca w Polsce. Sytuacja taka przykładowo może mieć miejsce, gdy dojdzie do zaniechań cudzoziemca i w trakcie postępowania o udzielanie zezwolenia na pobyt nie uzupełni on braków formalnych w odpowiednim terminie. Pomimo, że pracodawca nie jest stroną tego postępowania, jest on zobowiązany do weryfikowania statusu pobytu cudzoziemca i jednocześnie ponosi konsekwencje nielegalnego powierzenia pracy, bez ważnego dokumentu pobytowego.
Niewątpliwie proponowana zmiana w tym zakresie odciąży średnie i małe przedsiębiorstwa, bowiem co do zasady przepisy prawa nie powinny zastawiać na obywateli pułapki w postaci oczekiwania, że będą oni dysponowali specjalistyczną wiedzą spoza obszaru swojej aktywności zawodowej. Dotyczy to zwłaszcza spraw, których rozpoznanie wiązałoby się z niewspółmiernie wysokimi kosztami.
O czym jeszcze należy pamiętać w kontekście potencjalnej zmiany odnośnie do zmniejszenia odpowiedzialności pracodawcy za nielegalne zatrudnienie cudzoziemców?
Eksperci podkreślają, iż proponowane zmiany mogą jednak przynieść również skutki negatywne, pogłębiając problem nielegalnego zatrudnienia, który w naszym kraju nie jest problemem marginalnym. Zdaniem Michała Wysłockiego istnieje poważna obawa, iż nowe brzmienie wspomnianego art. 120 ust. 1 ustawy o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy osłabi poczucie odpowiedzialności pracodawców i w praktyce zwiększy liczbę przypadków nielegalnego zatrudniania cudzoziemców. W tym kontekście właśnie nieumyślnością swoich działań mogą się w przyszłości zasłaniać nieuczciwi pracodawcy.
Jednocześnie zmiana proponowana przez urzędników resortu rozwoju może również nastręczać problemów organom kontrolującym legalność zatrudnienia cudzoziemców. W tym kontekście bowiem ocena czy pracodawca działał umyślnie oraz udowodnienie tego, że miał zamiar zatrudnić cudzoziemca nielegalnie lub że był świadomy, że może do tego dojść, może być niewątpliwie bardzo trudna. W powyższym aspekcie Michał Wysłocki podkreśla, iż ustawodawca zamiast depenalizować nieumyślne nielegalne zatrudnienie cudzoziemców winien skupić się na tym, by polskie prawo imigracyjne i zasady rządzące legalnością zatrudnienia obcokrajowców uczynić na tyle jasnymi i jednolitymi, by pracodawcy dysponowali prostym wzorcem działania, który w każdym przypadku powinien zapewnić legalność pracy cudzoziemca.
Jednocześnie, jakby w kontrze do rozwiązań proponowanych przez urzędników resortu rozwoju, walkę z nielegalnym powierzeniem pracy cudzoziemcom bierze sobie na cel zaproponowana przez urzędników Ministerstwa Spraw Wewnętrznych i Administracji nowelizacja specustawy ukraińskiej, której projekt trafił już do Komitetu Stałego Rady Ministrów. W projekcie tym mowa jest o skróceniu z 14 do 7 dni terminu na przesłanie do powiatowego urzędu pracy powiadomienia, będącego warunkiem legalizacji pracy obywatela Ukrainy, co ma być remedium na nadużycia wskazywane przez inspektorów Państwowej Inspekcji Pracy, w postaci zatrudniania na czarno. Tutaj bowiem czas, jaki dają przepisy na dokonanie powiadomienia, skłania nieuczciwych pracodawców do powierzenia pracy bez umowy do chwili, aż przyjdzie inspektor pracy.
Jak jednak podkreśla Joanna Torbe-Jacko, adwokat z Kancelarii Torbe i Partnerzy, tak naprawdę nie wiadomo jak takie skrócenie terminu miałoby pomóc w likwidacji powyższego procederu. Nadal bowiem przepisy będą przewidywać kilka dni na legalizację pracy cudzoziemca, co wciąż pozwalać będzie nieuczciwym pracodawcom twierdzić w chwili kontroli, iż termin na powiadomienie po prostu jeszcze nie upłynął.
W powyższym aspekcie, pomimo zatem odmiennych intencji ze strony urzędników resortu spraw wewnętrznych, skutek może być taki sam, jaki eksperci prognozują w przypadku zmian dotyczących ustawy deregulacyjnej. Skracanie terminu na powiadomienie może bowiem skutkować zwiększeniem skali nielegalnego zatrudnienia.
Jednocześnie warto też zwrócić uwagę na to, iż projekt nowelizacji specustawy ukraińskiej w ostatnich dniach uległ zmianie, przewidując, iż obywatel Ukrainy będzie mieć obowiązek powiadomienia pracodawcy o doręczeniu decyzji, gdzie udziela mu się zezwolenie na pobyt czasowy i pracę. Dziś bowiem otrzymuje ją tylko cudzoziemiec, a pracodawca nie jest o tym informowany. Poza tym od chwili doręczenia decyzji obywatelowi Ukrainy pracodawcy zacznie biec termin na legalizację pracy Ukraińca.
Niestety pracodawcy podkreślają, iż zmiana nakładająca na obywatela Ukrainy obowiązek zawiadomienia pracodawcy o fakcie doręczenia nie eliminuje w pełni ryzyka nielegalnego powierzenia pracy. Jak bowiem dostrzega Nadia Kurtieva, bieg terminu na dokonanie powiadomienia powinien się rozpoczynać w momencie dostarczenia tej decyzji pracodawcy, a zatem uzasadnionym wydaje się nałożenie na wojewodę, który orzekał w sprawie udzielenia zezwolenia na pobyt, obowiązku informowania pracodawcy o wydaniu decyzji dla cudzoziemca.
O czym jeszcze warto pamiętać w kontekście nielegalnego zatrudnienia cudzoziemców w naszym kraju?
Otóż jak podkreśla Karolina Schiffter, adwokat oraz partner w Kancelarii Paruch Chruściel Schiffter Stępień Kanclerz/Littler, co do zasady pomysł ograniczenia zakresu odpowiedzialności pracodawcy za powierzenie cudzoziemcowi nielegalnego wykonywania pracy do winy umyślnej zasadniczo jest dobry i zgodny z obecnym podejściem przedstawicieli Państwowej Inspekcji Pracy. W dotychczasowej praktyce bowiem często przedstawiciele inspekcji nie występują o ukaranie pracodawcy, gdy ten nie wiedział czy też nie miał możliwości dowiedzenia się o nielegalnym zatrudnieniu. Jednocześnie uzasadnienie zmiany jest mocno nietrafne, bowiem sugeruje, że pracodawca, który nie zna przepisów, nie będzie karany. To nie jest prawdą i nie jest to również istotą umyślności. W sytuacji bowiem gdy pracodawca ignorując przepisy imigracyjne przewiduje możliwość nielegalnego zatrudnienia cudzoziemca, nadal będzie ponosił odpowiedzialność.
Jednocześnie proponowane rozwiązanie niewątpliwie pogłębić może problem nielegalnego zatrudnienia, który w naszym kraju jest całkiem istotny. Wielu przedsiębiorców traktuje kwestię legalności pracy po macoszemu, gdyż sankcje nie są tutaj istotne, a liczba kontroli jest niewielka. Stąd też ustawodawca, wraz z łagodzeniem odpowiedzialności, winien wprowadzić mechanizmy uszczelniające system, skupiając się na wzmocnieniu kontroli legalności zatrudnienia, jak również na egzekwowaniu istniejących wymogów. W tym przypadku sankcje powinny być nieuchronne, bowiem tylko wówczas istnieje szansa na ograniczenie zatrudnienia na czarno.
Niewątpliwie proponowane zmiany wychodzą naprzeciw oczekiwaniom pracodawców, jednakże niezrozumiałym jest rozdźwięk pomiędzy tymi zmianami, a nowelizacją specustawy ukraińskiej, która skraca z 14 do 7 dni termin na złożenie powiadomienia zatrudnienia obywateli Ukrainy. Z jednej strony zatem ustawodawca wychodzi naprzeciw przedsiębiorcom, łagodząc odpowiedzialność za nielegalne zatrudnienie, a z drugiej strony skraca termin na złożenie zawiadomienia do urzędu pracy, chociaż pracodawcy postulowali wręcz jego wydłużenie. To na pewno nie przyczyni się do zwiększenia legalności zatrudnienia.
Podsumowując, już w najbliższym czasie mogą nastąpić zmiany w polskim porządku prawnym dzięki czemu nielegalna praca imigranta rzadziej będzie traktowana jak wykroczenie popełnione przez pracodawcę. Przewiduje się bowiem, iż zatrudniający będzie odpowiadał za angaż cudzoziemca w sposób niezgodny z prawem jedynie wówczas, gdy zrobi to umyślnie. Czy jest to dobre rozwiązanie trudno jednoznacznie wyrokować, bowiem jednocześnie pojawiają się obawy, iż doprowadzi to do pogłębienia problemu zatrudniania obcokrajowców na czarno, który i tak nie jest już w naszym kraju problemem marginalnym.
