Rekompensata należna, gdy pracodawca zbyt późno wystąpił o zezwolenie na pracę

Art. 81 par. 1 kodeksu pracy (KP) mówi, że pracownikowi za czas niewykonywania pracy, jeżeli był gotowy do jej wykonywania, a doznał przeszkód z przyczyn dotyczących pracodawcy, przysługuje wynagrodzenie wynikające z jego osobistego zaszeregowania, określonego stawką godzinową lub miesięczną, a jeżeli taki składnik wynagrodzenia nie został wyodrębniony przy określaniu warunków wynagrodzenia, wówczas pracownikowi przysługuje wynagrodzenie w wysokości 60% wynagrodzenia. Sytuacja taka może mieć miejsce, jeśli pracodawca zatrudnił cudzoziemca, lecz nie otrzymał dla niego zezwolenia na pracę, ponieważ złożył wniosek o wydanie tego dokumentu zbyt późno.

Kiedy faktycznie należy się pracownikowi wynagrodzenie nawet jeśli nie wykonywał on pracy?

Zgodnie ze wspomnianym art. 81 par. 1 KP, aby pracownik mógł mieć prawo do wypłaty wynagrodzenia za okres niewykonywania pracy, muszą być spełnione dwie przesłanki:

• pracownik musi być gotowy do wykonywania pracy
• przeszkoda, która uniemożliwia mu wykonywanie pracy, wynikać musi z przyczyn związanych z pracodawcą

Inaczej sprawa wygląda, jeśli w przedsiębiorstwie jest przestój, czyli nieplanowana przerwa w pracy lub produkcji, która wynika np. z powodu awarii maszyn lub złej organizacji pracy, wówczas pracownik otrzymuje wynagrodzenie tylko za pracę wykonaną. Natomiast jeśli pracownik jest gotowy do świadczenia pracy, lecz pracodawca zawinił w tym zakresie i pracownik tej pracy podjąć nie może, nie może to obciążać samego pracownika.

Jeśli pracodawca podpisał umowę o pracę z pracownikiem na parę dni od planowanego jej rozpoczęcia i dopiero wówczas złożył wniosek o wydanie zezwolenia na jego pracę typu A, a terminy rozpatrywania wniosków są niestety długie, to istnieje prawdopodobieństwo, że do dnia rozpoczęcia pracy zaplanowanego w umowie o pracę, takie zezwolenie nie zostanie wydane. W konsekwencji tego pracownik nie rozpocznie świadczenia pracy w terminie przewidzianym w umowie. Wówczas cudzoziemiec może wystosować do pracodawcy pismo z oświadczeniem, że domagać się on będzie wypłaty wynagrodzenia za okres od planowanego w umowie o pracę dnia rozpoczęcia pracy do dnia otrzymania zezwolenia na pracę i faktycznego rozpoczęcia jej świadczenia. Wówczas wynagrodzenie za ten okres pracownikowi się należy, ponieważ był on gotowy do jej świadczenia, a przeszkoda wynikała z przyczyn związanych z pracodawcą. Gotowość bowiem, zgodnie ze słownikową definicją, oznacza stan należytego przygotowania do czegoś, np. do pracy oraz chęć jej świadczenia. Oznacza to, że jeśli pracownik jest gotowy do pracy pod względem fizycznym i psychicznym i zdolny do jej wykonywania i ma wolę jej świadczenia, spełnia przesłanki gotowości. Nie ma żadnych wątpliwości, że w okresie oczekiwania na wydanie zezwolenia pracownik jest już fizycznie gotowy i chętny do jej wykonywania.

Warto tym miejscu nadmienić, że brak zezwolenia na pracę nie wyklucza możliwości zawarcia umowy o pracę, natomiast bez zezwolenia nie wolno dopuścić pracownika do pracy. Wręcz nieraz konieczne jest zawarcie umowy o pracę jeszcze przed wydaniem zezwolenia, bo bez tej nowej umowy pracownik często nie chce składać wypowiedzenia u dotychczasowego pracodawcy, a zatem w okresie od dnia zawarcia umowy o pracę do dnia rozpoczęcia pracy, po uzyskaniu zezwolenia na pracę, pracownik pozostaje w tzw. gotowości do jej wykonywania. Poza samym zawarciem umowy o pracę i psychofizyczną zdolnością do jej wykonywania, warunkiem koniecznym uznania za pozostawanie pracownika w gotowości do pracy jest także pozostawanie do dyspozycji pracodawcy, a jest to możliwość prawna i fizyczna skorzystania z pracy tego pracownika, gdyby pracodawca dysponował dla niego pracą określonego rodzaju.

Jeśli brakuje ważnego zezwolenia na pracę, to de facto pracownik nie znajduje się w dyspozycji pracodawcy, bo pracodawca nie może skorzystać z jego pracy, bo istniałoby domniemanie, że jest to nielegalne zatrudnienie, czyli sprzeczne z obowiązującymi przepisami. Czy zatem można uznać także w takim przypadku pracownik jest gotowy do świadczenia pracy?

Odnośnie drugiej przesłanki, czyli występowania przyczyny dotyczącej pracodawcy, która uniemożliwia wykonywanie pracy, zaliczyć do nich można wszelkie przyczyny, zarówno te zawinione, jak i te niezawinione przez pracodawcę, który jednak uniemożliwiają pracownikowi pracę, jednak chyba tylko wtedy, kiedy przyczyny te są związane z zakłóceniami funkcjonowania zakładu pracy.

Jakie zdanie w tym zakresie ma sąd i jak one przełożyć się mogą na wspomniany przypadek zbyt późnego złożenia wniosku o zezwolenie na pracę przez pracodawcę?

Zdaniem Sądu Najwyższego o postoju w zakładzie pracy mówić można wyłącznie w przypadku, gdy przyczyny przerw w funkcjonowaniu tegoż zakładu mają charakter techniczny lub organizacyjny. We wspomnianym przypadku zbyt późnego złożenia wniosku o zezwolenie na pracę dla cudzoziemca przez pracodawcę, warunek ten nie został spełniony. Oznacza to, że nie ma możliwości zakwalifikowania nieświadczenia przez pracownika pracy z powodu spóźnionego wystąpienia pracodawcy z wnioskiem jako przestój. Nie oznacza to jednak, że pracownik nie może domagać się od pracodawcy utraconych zarobków.

Inaczej sytuacja wyglądałaby, gdyby cudzoziemiec był już pracownikiem tego pracodawcy, który z własnej winy nie złożył w terminie wniosku o przedłużenie zezwolenia na pracę. Termin ten wynika z art. 88a ust. 1a ustawy o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy i przypada nie wcześniej niż 90 dni i nie później niż 30 dni przed upływem okresu ważności zezwolenia. Obecnie jednak zagadnienie to można rozpatrywać jedynie hipotetycznie, ponieważ ustawa o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych, jako rozwiązanie tymczasowe przewiduje automatyczne przedłużenie ważności wydanych już zezwoleń na pracę. Zapisy tej ustawy mówią, że jeżeli ostatni dzień ważności zezwolenia lub decyzji o przedłużeniu zezwolenia na pracę przypada w okresie stanu zagrożenia epidemicznego lub stanu epidemii, ogłoszonego w związku z zakażeniami wirusem SARS-CoV-2, to okres ważności tego zezwolenia ulega przedłużeniu z mocy prawa do upływu 30-go dnia następującego po dniu odwołania tego stanu, który obowiązywał jako ostatni.

Po obowiązywaniu tych tymczasowych przepisów, opóźnienie pracodawcy w złożeniu wniosku o przedłużenie zezwolenia kwalifikować się będzie jak przypadku niezłożenia wniosku o zezwolenie w ogóle. Wówczas cudzoziemiec nie będzie uprawniony w takiej sytuacji do wynagrodzenia z tytułu przestoju w zakładzie pracy.

Takie stanowisko wynika także z art 88g ust. 1 ustawy o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy, który mówi, że w przypadku, gdy cudzoziemiec przestał spełniać warunki określone artykule 87 tejże ustawy, czyli nie posiada ważnego zezwolenia na pracę, wtedy jego obowiązek świadczenia pracy na terytorium Polski wygasa, a wówczas pracownik ten nie mógłby domagać się od pracodawcy wynagrodzenia z tytułu przestoju. Pomimo wygaśnięcia obowiązku świadczenia pracy przepis ten nie wskazuje, że wygasa sama umowa o pracę łącząca cudzoziemca z pracodawcą, a do jej rozwiązania nadal konieczne jest zastosowanie trybu przewidzianego w kodeksie pracy, czyli np. jej wypowiedzenie. To oznacza, że po uzyskaniu kolejnego zezwolenia cudzoziemiec wciąż może kontynuować świadczenie pracy bez konieczności zawierania nowej umowy o pracę.

Kiedy zatem cudzoziemcowi, który nie wykonuje pracy z powodu braku ważnego zezwolenia na pracę z winy pracodawcy, przysługuje jakakolwiek forma rekompensaty?

Skoro wynagrodzenie za przestój zgodnie z powyższymi wyjaśnieniami cudzoziemcowi się nie należy, to trzeba się zastanowić, czy jeśli nie wykonuje on pracy z powodu braku ważnego zezwolenia na pracę, bowiem zezwolenie nie zostało wydane z winy pracodawcy, może on liczyć na jakąkolwiek inną formę rekompensaty. Okazuje się, że pracownikowi, którego zezwolenie na pracę przestało być ważne, co skutkuje wygaśnięciem jego obowiązku do świadczenia pracy, przysługuje prawo do odszkodowania, jeśli odmowa lub uchylenie zezwolenia na pracę nastąpiły w wyniku niezachowania należytej staranności. To oznacza, że jeśli pracodawca spóźnił się w złożeniu wniosku o przedłużenie zezwolenia, a w konsekwencji tego pracownik przestał być uprawniony do świadczenia pracy, może on żądać naprawienia szkody powstałej z tego tytułu.

Ustawodawca jednak przyznał stronom możliwość zawarcia w umowie o pracę wyłączenia prawa do ubiegania się o odszkodowanie. Co ważne, nawet wówczas, gdy takie wyłączenie w umowie będzie miało miejsce, pracownik w opisanej sytuacji wciąż będzie mógł żądać od pracodawcy zapłaty odszkodowania na zasadach ogólnych określonych w kodeksie cywilnym, czyli z tytułu utraconych korzyści. Tą utraconą korzyścią będzie w tej sytuacji wynagrodzenie, które uzyskałby pracownik, gdyby jego pracodawca nie spóźnił się ze złożeniem wniosku o zezwolenie na pracę.

Podsumowując, jeśli pracodawca wystąpił zbyt późno o zezwolenie na pracę zatrudnionego w swoim zakładzie pracy cudzoziemca i nie zostało ono wydane przed rozpoczęciem jego pracy wskazanym w umowie o pracę, wówczas pracownik ten nie może legalnie świadczyć pracy, a pracodawca musi liczyć się z konsekwencjami w postaci konieczności wypłaty temu pracownikowi odszkodowania za czas od terminu rozpoczęcia pracy wskazanego w umowie o pracę do dnia otrzymania zezwolenia na pracę, czyli faktycznego rozpoczęcia pracy nawet wówczas, gdy strony zawarły w umowie o pracę wyłączenie prawa do ubiegania się o odszkodowanie. Pracownikowi w takiej sytuacji to odszkodowanie należy się na zasadach ogólnych określonych w kodeksie cywilnym.